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3 U 160/00 und 3 U 208/00

Verkündet am: 13. März 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, v. Franqué, Spannuth nach der am 27. Februar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung beschlossen:

Tenor:

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Beklagte zu 1) 3/4 und die Beklagte zu 2) 1/4.

Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen der Beklagte zu 1) 2/3 und die Beklagte zu 2) 1/3.

Gründe:

Nachdem die Parteien in der Berufungsverhandlung den Rechtsstreit insgesamt (Klage und Widerklage) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist nur noch gemäß § 91 a ZPO über die Kosten zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es, die Kosten des Verfahrens auf die Beklagten in der im Beschlussausspruch ersichtlichen Weise zu verteilen.

Die Berufung der beiden Beklagten betreffend die Klage hätte ursprünglich, d. h. nach dem bisherigen Streitstand bis zur Erledigungserklärung voraussichtlich keinen Erfolg gehabt (II.).

Die Berufung des Beklagten zu 1) betreffend den Widerklageantrag zu 1.) wäre voraussichtlich erfolglos gewesen (III.), das gilt auch für die zusätzlich angekündigten Widerklageanträge zu 4.) und zu 5. (IV.-V.).

Hinsichtlich des Widerklageantrages zu 2.) hat das Landgericht zu Recht dem Beklagten zu 1) die Kosten auferlegt (VI.).

I.

Der Kläger und der Beklagte zu 1) sind - jeweils nach ihren eigenen Angaben - niedergelassene Ärzte in Hamburg; sie führen Schönheitsbehandlungen durch und stehen miteinander im Wettbewerb.

Die Beklagte zu 2) - deren Geschäftsführerin R.Rxxxxxxxx ist die Ehefrau des Beklagten zu 1) - hatte im Branchentelefonbuch der Deutschen Telekom "GELBE SEITEN 1999/2000 für Hamburg" unter der Rubrik "Schönheitschirurgie" inseriert (Anlage K 2). Sie domizilierte damals unter derselben Postanschrift in Hamburg, unter der der Beklagte zu 1) seine Arztpraxis betreibt.

Der Kläger hat den Beklagten vorgeworfen, sie missachteten das ärztliche Werbeverbot, indem denjenigen Interessenten, die bei der Beklagten zu 2) anriefen, jeweils nur der Beklagte zu 1) als in Betracht kommender Facharzt empfohlen werde. Er hat das als wettbewerbswidrig beanstandet und die Beklagten mit der Klage auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Die Beklagte zu 2) war im Jahre 1996 von R.Rxxxxxxxx gegründet worden, diese war Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin. Der Gegenstand des Unternehmens war die "Vermittlung von Beratungsleistungen vor und nach allen Behandlungen, die zur ästhetischen Korrektur der äußeren Erscheinung geeignet sind, hauptsächlich vor und nach ästhetisch-kosmetischen Operationen. Dies betrifft insbesondere die diätologische kosmetologische und ähnliche Beratungsleistungen der Personen vor und nach obigen Korrekturmaßnahmen" (Anlage K 1).

Die Beklagte zu 2) existiert - so das unbestrittene Vorbringen der Beklagten in der Berufungsverhandlung nicht mehr, zum 6. Februar 2002 hat sie ihre bisherige Tätigkeit eingestellt, der GmbH-Mantel ist verkauft worden. In dem Inserat der Beklagten zu 2) im Hamburger Branchentelefonbuch 1999/2000 hieß es u. a.: "Beratungsvermittlungsdienst für kosmetische Chirurgie ..... GmbH

Suchen Sie einen erfahrenen Schönheitschirurgen? Beratung u. Vermittlung in allen modernsten Bereichen der Schönheitschirurgie" (Anlage K 2).

Der Kläger sowie - das betrifft die Widerklage - die Unternehmen "HAM.... GmbH" (im folgenden kurz: HAM-GmbH) und "XXX-Agi Center Hamburg" (im folgenden kurz: Agi-CENTER) domizilierten - so der Vorwurf der Beklagten - unter derselben Anschrift (vgl. Anlage B 1 sowie Bl. 54). Der Beklagte zu 1) hat seinerseits als unlauter beanstandet, der Kläger dulde berufswidrige Werbung für ihn durch die HAM-GmbH und durch das Agi-CENTER, und zwar in gleicher Weise, wie es ihnen - den Beklagten - vorgeworfen werde, und den Kläger mit der Widerklage auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Der Kläger und die HAM-GmbH unterhielten außerdem - so der Vorwurf der Beklagten - dieselbe Hamburger Telefonnummer und Fax-Nummer (Anlage B WK 2). Der Unternehmensgegenstand der HAM-GmbH war:

"Beratung im Bereich der ästhetischen Medizin und Durchführung aller hierzu erforderlichen ärztlichen Maßnahmen durch Ärzte im Wege der ambulanten Behandlung" (Anlage B 2).

Im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg ist unter dem 18. März 1999 die Auflösung der HAM-GmbH vermerkt (Anlage B 2).

Durch Teil-Urteil vom 19. April 2000 hat das Landgericht der Klage - der Kläger hatte beantragt,

1. dem Beklagten zu 1) bei Meidung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

(a) die Vermittlungstätigkeit der Beratungs-Vermittlungsdienst für kosmetische Chirurgie .....GmbH zur Förderung seiner ärztlichen Leistungen als plastischer Chirurg zu dulden, insbesondere zu dulden, seine Arztpraxis von der vorgenannten Gesellschaft zwecks Beratung zu und/oder Durchführung von schönheitschirurgischen Leistungen nennen zu lassen, und/oder

(b) an einer Vermittlungstätigkeit der vorgenannten Gesellschaft gemäß lit. a mitzuwirken;

2. der Beklagten zu 2) bei Meidung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

(a) im Rahmen der Beratung und Vermittlung in den Bereichen der Schönheitschirurgie auf die Praxis des Beklagten zu 1) hinzuweisen, und/oder

(b) es zu dulden, dass der Beklagte zu 1) an einer Vermittlungstätigkeit gemäß lit. a mitwirkt - stattgegeben. Im Verbotsausspruch zu 1. (a) heißt es allerdings am Ende: "...Leistungen zu nennen".

Im Wege der Widerklage hatte der Beklagte zu 1) beantragt, den Kläger zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen,

1. die Vermittlungstätigkeit der Firma HAM-GmbH, vertreten durch die Geschäftsführerin und Zahnärztin Frau Bxxxxxxx, zur Förderung seiner ärztlichen Leistungen auf dem Gebiet der kosmetischen Chirurgie zu dulden;

2. mit der Bezeichnung "Agi-CENTER Hamburg" für seine ärztliche Tätigkeit zu werben und/oder eine solche Werbung durch Dritte unter Angabe seiner Anschrift und Telefonnummer als niedergelassener Arzt zu dulden.

Das Landgericht hat durch Anerkenntnis-Teil-Urteil vom 7. Juni 2000 den Kläger entsprechend dem Widerklageantrag zu 2.) zur Unterlassung verurteilt und mit Schluss-Urteil vom 12. Juli 2000 den Widerklageantrag zu 1) abgewiesen. Jeweils mit der Berufung haben sich die beiden Beklagten gegen das Teilurteil vom 19. April 2000 und der Beklagte zu 1) gegen das Schlussurteil gewandt.

In der Berufungsinstanz haben die Beklagten angekündigt, sie würden beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Teil-Urteils vom 19. April 2000 die Klage abzuweisen.

Außerdem hat der Beklagte zu 1) angekündigt, er werde hilfsweise beantragen, im Wege der Widerklage unter Abänderung des Schlussurteils des Landgerichts vom 12. Juli 2000 den Kläger zu verurteilen, es bei Meidung von Ord nungsmitteln zu unterlassen,

1. die Vermittlungstätigkeit der Firma HAM-GmbH, vertreten durch die Geschäftsführerin und Zahnärztin Frau Bxxxxx, zur Förderung seiner ärztlichen Leistungen auf dem Gebiet der kosmetischen Chirurgie zu dulden;

4. auf dem Praxisschild die Bezeichnung "Kosmetische Chirurgie" zu führen,

5. seine Arztpraxis Bellaweg 5 als "Tagesklinik" zu bezeichnen, solange von der Behörde für Arbeit, Gesundheit und Soziales der Freien und Hansestadt Hamburg ihm hierfür eine Konzession gemäß § 30 GewO nicht erteilt ist.

In der Berufungsverhandlung haben die Parteien übereinstimmend den Rechtstreit insgesamt in der Hauptsache für erledigt erklärt.

II.

Die Unterlassungsklage gegen den Beklagten zu 1) - Klageantrag zu 1.) - und gegen die Beklagte zu 2) Klageantrag zu 2.) - war auch nach Auffassung des Senats ur sprünglich begründet (§ 27 Abs. 1 BOHÄ, § 1 UWG).

1.) Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Berufsordnung der Hamburger Ärzte und Ärztinnen (BOHÄ) darf der Arzt für seine berufliche Tätigkeit oder die berufliche Tätigkeit anderer Ärzte nicht werben. Allerdings betrifft das standesrechtliche Werbeverbot des Arztes nach allgemeiner Ansicht und insbesondere nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH nur die berufswidrige Werbung. Berufswidrig ist eine Werbung, die nicht interessengerech und sachangemessen informiert (Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, § 1 UWG Rz. 803 m. w. Nw.). Der Verstoß gegen dieses verfassungsrechtlich unbedenkliche Verbot ist wegen der berührten Interessen der Bevölkerung, im medizinischen Be reich nicht unsachlich beeinflusst zu werden, zugleich unlauter (§ 1 UWG).

2.) Gegenstand des Unterlassungsantrages zu 1.) ist das Dulden der Vermittlungstätigkeit durch die Beklagte zu 2) zur Förderung der ärztlichen Leistungen des Beklagten zu 1) sowie die Mitwirkung an der Tätigkeit der Beklagten zu 2). Gegenstand des Unterlassungsantrages zu 2.) ist das Nennen des Beklagten zu 1) im Rahmen der Beratung und Vermittlung in den Bereichen der Schönheitschirurgie.

Nicht zum Streitgegenstand der Klageanträge zu 1.) und zu 2.) gehört die Beratungstätigkeit, in der allgemein über Probleme der Schönheitsoperationen gesprochen und auf Listen von Ärzten verwiesen wird, in denen sich u. a. auch der Beklagte zu 1) befindet.

3.) Eine solche streitgegenständliche berufswidrige Werbung hat in der Vermittlungstätigkeit der Beklagten zu 2) zu Gunsten des Beklagten zu 1) vorgelegen. Die Beklagten behaupten selbst nicht, dass die Beratungstätigkeit der Beklagten zu 1) etwa nur objektiv erfolgt sei und der Beklagte zu 1) nicht als Arzt für Schönheitsoperationen besonders empfohlen worden ist.

Die streitgegenständlichen Verstöße hat das Landgericht auf Grund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht als bewiesen angesehen. Hierauf wird Bezug genommen. Die Zeugen haben demnach ausgesagt, wer bei der Beklagten zu 2) anrufe und nach einer Schönheitsoperation frage, bekomme nur den Beklagten zu 1) genannt. Von dem Zusammenwirken der beiden Beklagten ist nach der Beweisaufnahme und den unstreitigen Zusammenhängen wie der gemeinsamen Anschrift der Beklagten auszugehen gewesen. Wie die Beklagten nicht verkennen, stellt so eine einseitige Vermittlung eines Arztes eine berufswidrige Werbung dar. Der Beklagte zu 1) hat jedenfalls das Tun der Beklagten zu 2) geduldet. Das reicht vorliegend aus.

4.) Der Einwand der Beklagten gegen die Fassung des Klageantrages zu 2) greift nicht durch. Der Antrag geht entsprechend den obigen Ausführungen zum Gegenstand der Klage nicht etwa zu weit.

5.) Den Beklagten wird auch nicht abgesprochen, sich in vielen Fällen - wie sie in der Berufungsinstanz vortragen wettbewerbskonform verhalten zu haben, maßgeblich ist aber, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vom Vorliegen eines Verletzungsfalles auszugehen ist.

6.) Die Begehungsgefahr war weder durch die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten zu 2) gegenüber der Hamburger Ärztekammer vom 27. April 2000 (zumal sie unscharf auf "unlautere" Werbung abstellt: Anlage B BK 2), noch durch die Beendigung der Tätigkeit der Beklagten zu 2) für den Beklagten zu 1) beseitigt.

7.) Für die mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsansprüche war der Kläger als Arzt aktivlegitimiert.

Unstreitig war der Kläger zunächst ein in Hamburg tätiger Arzt und hat seine Berufstätigkeit nach seinem in der Berufungsverhandlung unbestritten gebliebenen Vorbringen "Mitte 2001" wieder aufgenommen. Die vorübergehende Einstellung seiner Berufstätigkeit wegen der Erkrankung des Klägers hat seine Aktivlegitimation unberührt gelassen.

Der Kläger stand zum Beklagten zu 1) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, insoweit war er unmittelbar Verletzter, ohne dass es auf die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG angekommen wäre. Die Beklagte zu 2) hat durch ihr Tun den Wettbewerb des Beklagten zu 1) gefördert.

III.

Der Widerklageantrag zu 1.) - Unterlassungsantrag des Beklagten zu 1) - war auch nach Auffassung des Senats unbegründet.

1.) Der Gegenstand dieses Widerklageantrages entspricht dem des Klageantrages zu 1.). Hierauf wird Bezug genommen. 2.) Dass der Kläger im Zusammenwirken mit der HAM-GmbH gegen das ärztliche Werbeverbot (§ 27 Abs. 1 BOHÄ, § 1 UWG) verstoßen hätte, ist dem Vorbringen des Beklagten zu 1) mangels schlüssigen konkreten Vortrags nicht zu entnehmen. Die allgemein gehaltene und unter Zeugenbeweis gestellte Schilderung des Beklagten zu 1), die der Kläger bestritten hat, ist unzureichend gewesen. Dem Beweisantritt ist das Landgericht zu Recht nicht nachgegangen, das wäre ein unzulässiger Ausforschungsbeweis gewesen.

Die sonst von dem Beklagten indiziell vorgetragenen Gesichtspunkte sind Mutmaßungen und lassen nicht den zwingenden Schluss zu, dass sich der Kläger in der im Antrag beschriebenen Weise verhalten hätte:

So muss die zeitweilig gemeinsame Anschrift des Klägers und der HAM-GmbH im Bellaweg 5 noch nichts Berufswidriges bedeuten, entsprechendes gilt für den Telefoneintrag des Klägers mit dem Hinweis auf die HAM-GmbH (Anlagen B 1 und B WK 2).

Das Praxisschild des Klägers zeigte zwar zeitweilig die Telefonnummer 00000014 (Anlagen B WK 4-5), und damit dieselbe Telefonnummer, die die HAM-GmbH hatte. Damit war aber nicht etwa belegt, dass die HAM-GmbH unerlaubte Werbung für den Kläger betrieben hat. Im übrigen hat der Kläger diese Übereinstimmung mit der Übernahme der Telefoneinrichtung und der Räume der HAM-GmbH durch ihn erklärt; der Kläger hatte ein Praxisschild mit der anderen Telefonnummer (Anlage K 6).

IV.

Der Widerklageantrag zu 4.) - Unterlassungsantrag des Beklagten zu 1) - war ebenfalls unbegründet.

1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Führen der Bezeichnung "Kosmetische Chirurgie" auf dem Praxisschild des Klägers.

2.) Das von dem Beklagten zu 1) vorgelegte Foto zeigt zwar ein Schild an der Haustür mit der Aufschrift: "Kosmetische Chirurgie - Tagesklinik" (Anlage B WK8). Damit ist aber nicht belegt, dass der Kläger die beanstandete Bezeichnung auf Schild seiner Praxis geführt hat. Der Kläger hat ein solches Tun bestritten.

Zum einen hat der Kläger behauptet, das Foto lasse die räumlichen Zusammenhänge, d. h. die Zuordnung zu seiner Praxis bzw. zur HAM-GmbH nicht erkennen, tatsächlich habe es sich nur auf die HAM-GmbH bezogen. Zum anderen hat der Kläger darauf verwiesen, dass das Foto angeblich vom 8. Juni 2000 stamme, er - der Kläger - aber bereits im Mai 2000 seine Praxis aus gesundheitlichen Gründen geschlossen und das in der Zeitung bekannt gegeben habe (Anlage K 7). Auf den weiteren Einwand des Klägers, bei dem Foto (Anlage B WK8) handele es sich um eine Retusche, kommt es nicht an.

V.

Der Widerklageantrag zu 5.) - Unterlassungsantrag des Beklagten zu 1) - war ebenfalls unbegründet.

1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Bezeichnen der Arztpraxis des Klägers (Bellaweg 5) als "Tagesklinik", solange von der Behörde für Arbeit, Gesundheit und Soziales der Freien und Hansestadt Hamburg ihm hierfür eine Konzession gemäß § 30 GewO nicht erteilt ist.

2.) Durch das vorgelegte Foto, das ein Schild mit der Aufschrift: "Kosmetische Chirurgie - Tagesklinik" (Anlage B WK8) zeigt, ist nicht belegt, dass der Kläger die beanstandete Bezeichnung verwendet hat. Auf die obigen Ausführungen unter IV. wird entsprechend Bezug genommen. 3.) Im übrigen wäre eine Konzessionierung nach § 30 GewO nur erforderlich, wenn der Kläger in seiner "Tagesklinik" stationäre Krankenbehandlung mit Unterbringungs- und Verpflegungsleistungen angeboten hätte, denn für die Anwendung von § 30 GewO sind nicht die Risiken ärztlicher Tätigkeit, sondern die Eingliederung des Patienten in eine betriebliche Organisationsgefüge ausschlaggebend. Einrich tungen für ambulante Operationen fallen nicht darunter (Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, § 30, Rdnr. 8).

Der Begründung des Widerklageantrages ist aber zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2) nicht behauptet, dass der Kläger dort eine stationäre Krankenbehandlung im Sinne einer "Klinik" betrieben hätte, auch die Bestimmung "Arztpraxis Bellaweg 5" im Antrag bestätigt das. Dass die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung irreführend (§ 3 UWG) gewesen wäre, ist ebenfalls nicht dargelegt.

VI.

Zu Recht hat das Landgericht dem Beklagten zu 1) die Kosten betreffend den Widerklageantrag zu 2) auferlegt.

Der Kläger hat den Klageanspruch sofort anerkannt. Er hat für die Erhebung der Widerklage keine Veranlassung gegeben, er ist unstreitig nicht zuvor abgemahnt worden. Eine Abmahnung ist nur in besonderen Ausnahmefällen entbehrlich. Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Das hat das Landgericht im Schlussurteil zutreffend ausgeführt. Hierauf wird Bezug genommen.

Zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung - wie im Schriftsatz der Beklagten vom 10. März 2003 beantragt bestand keine Veranlassung. Der Rechtsstreit ist übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Nachträgliches Vorbringen tatsächlicher Art kann im Rahmen der Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO ohnehin nicht mehr berücksichtigt werden.

Ende der Entscheidung